A cobrança do ICMS em operações interestaduais era regida, até o fim do ano passado, por um convênio firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), órgão que reúne todos os secretários estaduais de Fazenda. O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, determinou ser necessária a edição de uma lei complementar para disciplinar a questão.
Com isso, visando adequar a norma conforme decisão do STF, no dia 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em outro estado. O texto é originado do PLP nº 32/21.
A Lei Complementar nº 190/2022 organiza a cobrança do ICMS sobre vendas e serviços ao consumidor final localizado em estado diferente do fornecedor.
Pela nova lei, nas transações entre empresas e consumidores não contribuintes de ICMS de estados diferentes, caberá ao fornecedor recolher e repassar o diferencial para o estado do consumidor. Caso a mercadoria ou o serviço seja destinado a um estado diferente daquele em que está o consumidor, o diferencial será devido ao estado em que a mercadoria efetivamente entrou ou onde ocorreu o destino final do serviço.
DECISÃO DO STF
Vale lembrar quer em fevereiro de 2021, o STF exigiu a edição de lei federal para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados. O texto foi aprovado pelo Congresso no ano passado, e aguardava sanção presidencial.
NOVO EMBATE
Apesar da sanção, tudo indica que a publicação da LC nº 190/2022 não encerra a discussão em torno do assunto e poderá levar à criação de um novo contencioso tributário.
Isso porque, embora o projeto que lhe deu origem tenha sido aprovado no ano passado, a sanção da lei ocorreu somente no dia (05/01/2022). Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e o ICMS é um tributo que exige a observância do princípio da anterioridade anual, o Difal somente poderia ser exigido no próximo exercício financeiro — ou seja, 2023.
Vale também alertar que a Lei Complementar altera o formato de cálculo do ICMS-Difal, elevando a carga tributária para alguns estados. “Assim, a forma de cálculo adotada vai de encontro ao disposto na Constituição Federal, que determina que o Difal seja calculado apenas com base na efetiva diferença entre as alíquotas interestadual e interna do estado de destino”. Ou seja, mesmo depois de anos de discussão no Judiciário sobre o assunto, a Lei Complementar que poderia ter vindo para encerrar por definitivo a questão acaba nascendo com diversos pontos de questionamento, o que acabará por levar a questão para um novo contencioso tributário”.
Como o STF decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS não poderia prescindir de edição de lei complementar veiculando normas gerais, a nova lei inovou no ordenamento jurídico. Isso determina que a cobrança do Difal, com base em sua regulamentação, implica em uma nova incidência, que por força de determinação constitucional fica sujeita ao respeito da anterioridade anual. Fica impedida, assim, a cobrança dessa modalidade de Difal em 2022.
O advogado Igor Mauler Santiago, que é colunista da ConJur, também entende que os efeitos da lei serão obedecidos apenas no próximo exercício: “Fica para 2023. A lei complementar voluntariamente se submeteu à anterioridade anual e nonagesimal. E o Supremo disse que sem lei complementar não pode haver cobrança, tendo-a autorizado excepcionalmente apenas até 31.12.2021. A questão é de uma simplicidade aritmética”, completou. Quando a lei foi aprovada, Santiago escreveu um artigo explicando em detalhes o funcionamento das novas normas.
O advogado tributarista Hugo Funaro, sócio do Dias de Souza Advogados, chama a atenção para outro aspecto. “Outro ponto controvertido é se as leis estaduais que instituíram o Difal do ICMS antes da lei complementar podem ser por esta ‘convalidadas’. A posição mais recente do STF é de que sim, mas, ainda que tal orientação venha a ser reafirmada neste caso, ela só há de aplicar-se às leis que estejam em conformidade com o que veio a dispor a lei complementar”, argumenta.
