A Corte decide se o recolhimento do ICMS Difal já está valendo para 2022 ou se a LC (Lei Complementar) 190, que regulamentou a cobrança, só tem efeito a partir de 2023.
O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Edson Fachin divergiu do relator, ministro Alexandre de Moraes, no voto sobre as 3 ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) que tratam da cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
Para Fachin, o princípio da anterioridade anual deve ser aplicado aos casos, conforme se pode extrair do voto abaixo. O ministro acompanhou o argumento apresentado por Toffoli de que deve valer o princípio nonagesimal, que só autoriza os Estados a cobrarem tributo 90 dias depois de uma lei entrar em vigência. Ou seja, a cobrança valeria regularmente a partir do começo de abril deste ano. Contudo, Fachin considera que as regras nonagesimal e anual são indissociáveis:
“A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art.3º da LC n.190/22 quanto à anterioridade tributária; o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469/DF, de relatoria do Min. Dias Toffoli.
Para o relator da presente ação, Min. Alexandre de Moraes, o DIFAL trata-se de mera regra de repartição de arrecadação tributária nas operações interestaduais ao que prescinde-se da observância das regras constitucionais da anterioridade incorrendo, assim, o legislador em inconstitucionalidade o art.3º, da LC 190/22, ao submetê-la à observância do princípio da anterioridade nonagesimal.
Tem-se, no entanto, que tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, rel. Min. Dias Toffoli, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.
Diante disso, quando do início do julgamento das presentes ADIs o Min. Dias Toffoli realizou pedido de vista para apresentar voto-vista divergente no sentido de reconhecer a constitucionalidade do art.3º, da LC 190, para reconhecer, portanto, a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art.150, III, “c”) expressamente mencionado na parte final do dispositivo ora em análise.
Diante das razões de decidir trazidas pelo Min.Dias Toffoli em seu voto vista adianto-lhes acompanhar o entendimento adotado quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal que, no entanto, é indissociável, no caso em discussão, da aplicação do princípio da anterioridade anual, nos termos que passo a expor:
A Emenda Constitucional n.42/2003 ao introduzir a alínea “c” ao art.150, III, assim o fez de modo complementar ao já prescrito na alínea “b”, que já previa a anterioridade anual, justamente, com o propósito de tutela de um âmbito de segurança jurídica ao contribuinte que via-se surpreendido por alterações na legislação tributária à cada “virada” de exercício.
Portanto, a partir de então, as alterações na legislação tributária que correspondam à instituição e/ou aumento de tributo necessariamente devem observar ambas as regras de anterioridade: anual e nonagesimal; o que resta expresso na parte final do dispositivo introduzido pela EC 42/2003: “ c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”.
(…)
Com as venias de estilo DIVIRJO do Min.Dias Toffoli neste ponto ao que entendo que, embora a atecnia da redação legislativa do dispositivo do art.3º da LC n.190/2022, tem-se por evidente a sujeição de tal lei complementar, que dispõe sobre nova sujeição tributária, às ambas regras da anterioridade, na medida em que, inclusive, seria prescindível tal dispositivo final por tratar-se de limitação constitucional explícita ao poder de tributar.
Ademais, a aplicação do valor segurança jurídica às relações jurídicas tributárias em muito transcende os princípios constitucionais tributários explícitos da irretroatividade, legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação . v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 430.)
(…)
Portanto, a Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n.87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215).
(…)
Nesse cenário jurisprudencial e legislativo, tem-se que o art.3º, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, “c”, da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, “c”, dispõe expressamente in fine: “observado o disposto na alínea “b”, isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01/01/2023.
Diante do exposto, julgo procedente a ADI n.7066, para aplicar interpretação conforme ao art.3º, da LC n.190/2022 que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgo improcedente as ADIs n.7070/AL e 7078/CE.”
Entenda as 3 ações que estão no Supremo:
ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da LC de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal;
ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da LC de 2022, ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.
Até o momento, Moraes e Toffoli entenderam não incidir a anterioridade anual. Divergiram, no entanto, pela validade da anterioridade nonagesimal, que para Moraes não deveria incidir no caso concreto, enquanto Toffoli votou em sentido contrário.
