NotíciasNotícias TributáriasJUÍZA AUTORIZA EXCLUSÃO DO ISS DA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO

18/05/2021

A incidência do imposto sobre serviços (ISS) na sua própria base de cálculo deixa de considerar apenas o preço do serviço e passa a incluir elemento estranho à prestação. Dessa forma, a 12ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro concedeu liminar para permitir que uma empresa de tecnologia da informação exclua o ISS, o PIS e a Cofins da base de cálculo do imposto municipal.

A juíza Katia Cristina Nascentes Torres usou o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento que excluiu o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a corte, o ICMS não integra a receita ou o faturamento, já que apenas transita pelas contas do vendedor.

Para a magistrada, o entendimento deveria ser ampliado para o ISS, de forma a garantir uma cobrança justa. “A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, que nada mais representa o faturamento havido em contraprestação ao serviço executado”, pontuou.

Decisão

“(a) A impetrante é pessoa jurídica do ramo da tecnologia da informação e, por essa via, contribuinte do ISSQN ao Município carioca; (b) De acordo com a L.C. nº 116/2003 e a Lei Municipal nº 691/84, a base de cálculo do ISS é o “preço do serviço”, o qual deve, ou deveria, ter relação direta com a contraprestação financeira recebida pelo prestador, contribuinte, em razão do serviço prestado. Ocorre que, à diferença da L.C. nº 116/2003, o CTM, e, portanto, a autoridade impetrada e o próprio Município, inclui os tributos incidentes na operação, isto é, o próprio ISS, além do PIS e da COFINS, na base imponível do ISS, com o que amplia sobremaneira o conceito de “preço do serviço”, isto é, a materialidade do cálculo da exação e, consequentemente, majora o imposto em foco, como se verifica pelos parágrafos do art. 16 da Lei nº 691/84; (c) A impetrante, como em regra os demais contribuintes, tem seguido o equivocado entendimento da autoridade impetrada, de incluir em sua base de cálculo o próprio ISS (5%), o PIS (1,65%) e a COFINS (7,60%) incidentes sobre a operação, estes últimos apurados e recolhidos pela sistemática não cumulativa. Com isso, inobstante nenhum dos tributos citados corresponda a uma contraprestação recebida pela impetrante em razão dos serviços prestados, eles são assim considerados pelo Fisco carioca, que obriga a todos a pagar ISS sobre ISS, PIS e COFINS, ainda quando se sabe que, para os contribuintes, o ISS, o PIS e a COFINS são ônus fiscais e não contraprestações pelos serviços prestados e/ou receitas em razão dos mesmos. Afinal, apenas para os entes federativos é que os tributos são receitas, que concorrem para o aumento de sua riqueza, enquanto a impetrante e todas as demais empresas que pagam essas exações têm seu patrimônio reduzido por elas; (d) Assim, muito embora os valores relativos ao ISS e PIS/COFINS ingressem na contabilidade do contribuinte, como eles não resultam, para os contribuintes, nem riqueza nova, nem majoração patrimonial, não podem ser confundidos com o conceito de “preço do serviço”, ou faturamento da impetrante. Tratam-se, como já asseverou a doutrina e a jurisprudência, de meros “ingressos” que transitam na contabilidade do contribuinte, sem as características de “receita” ou “preço do serviço”, tal e como vem reconhecendo o STF, sobretudo desde que, por seu pleno, excluiu a presença do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE nº 574.706.

A tese desenvolvida pela impetrante não é propriamente nova, havendo ademais os precedentes por ela citados no que tange à presença do ICMS e do ISSQN na base de cálculos daquelas duas contribuições – PIS e COFINS -, o primeiro já excluído por decisão do STF, e o segundo estando em apreciação por julgamento no qual já se conhece o voto do Min. Relator, no mesmo sentido.

O Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, no julgamento do RE nº 574.706, definiu em sede de repercussão geral, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

Naquele julgado, entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a receita ou o faturamento, eis que apenas transita pelas contas do vendedor, razão pela qual não está sujeito à incidência das contribuições. Em função da tese fixada no referido recurso restou superada a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo no. 1.144.469/PR (Tema 313) e os respectivos Enunciados de Súmula no. 68 e 94, como reconheceu o próprio STJ, em juízo de retratação, nos autos do Recurso Especial no. 1.100.739/DF, julgado em 27 de fevereiro de 2018.

Feitas estas considerações, tem-se que os fundamentos adotados nos referidos julgados, igualmente, devem se aplicar, mutatis mutandis, para justificar a exclusão do valor devido a título de ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do ISS. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, que nada mais representa o faturamento havido em contraprestação ao serviço executado, de modo que a ampliação do entendimento firmado para o imposto municipal é medida que se impõe para justa cobrança do tributo.

Registre-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou pela impossibilidade da incidência do ISS em sua própria base de cálculo, por crer que essa sistemática deixaria de considerar apenas o preço do serviço e passaria a incluir elemento estranho à prestação (Apelação nº 9112187-90.2003.8.26.0000), seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores.

Pelo exposto, defiro o pedido liminar formulado para autorizar a impetrante que quando da apuração do montante devido a título de ISS sejam excluídos os valores do próprio ISS e das contribuições ao PIS e à COFINS da sua base de cálculo, nas exações vincendas.”

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