JULGAMENTO PELO STF
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que fixavam a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior à cobrada sobre as operações em geral.
De acordo com a jurisprudência recente do Supremo, uma vez adotada a seletividade no ICMS (quando a tributação é diferenciada de acordo com a essencialidade dos produtos e mercadorias), o estado não pode estabelecer alíquotas sobre as operações de energia elétrica e os serviços de comunicação mais elevadas que a alíquota das operações em geral. Esse entendimento foi fixado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 714139 (Tema 745), com repercussão geral, e reafirmado nas ADIs 7117 e 7123, em que foi declarada a inconstitucionalidade de normas estaduais de conteúdo idêntico ao questionado.
Com relação à modulação dos efeitos da decisão, a Corte adotou o parâmetro fixado no RE 714139, de forma que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.
LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022
Apesar do efeito modulador, indicando que a inconstitucionalidade produziria efeitos apenas a partir de 2024, o Congresso Nacional se antecipou, alterando o Código Tributário Nacional e corrigindo a LC nº 87/96.
Com a publicação da Lei Complementar nº 194/2022, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, os serviços relacionados à comunicação e o transporte coletivo passaram a ser formalmente considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo sofrer taxação como se supérfluos.
Na prática, a alteração legislativa (em linha com o que foi decidido pelo STF) impede que os Estados fixem alíquotas em patamares superiores ao das operações em geral (normalmente fixadas entre 17 e 18%).
EFICÁCIA DA LC Nº 194/22
Incontestável que a Lei Complementar n° 194/22 entrou em vigor na data de sua publicação (23/06/2022). Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 745 para que a redução das alíquotas relativas às operações com energia elétrica e serviços de comunicação, em patamar superior ao das operações em geral, passe a valer apenas a partir de 2024. Isso ocasionou um impasse.
Sabe-se que a superveniência de lei federal sobre norma gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”, nos termos do §4° do artigo 24 da Constituição Federal. Logo, a eficácia da LC nº 194/22 seria imediata e não dependeria de regulamentação no âmbito estadual.
Ou seja, no nosso entendimento, os efeitos moduladores aplicados pelo STF ao julgado, não impacta na superveniente LC nº 194/22, especialmente porque a decisão foi proferida num contexto completamente diferente, quando sequer existia a norma complementar estabelecendo os parâmetros do ICMS incidente sobre energia, gasolina, gás, telecomunicação, etc.
Veja-se que quando do julgamento pelo STF, não existia norma regulamentando a questão. Não existia previsão legal, sendo necessária a intervenção do STF para afastar uma inconstitucionalidade.
Contudo, com a publicação da LC nº 194/22, a situação se alterou completamente, pois não existe mais a lacuna que justificou a modulação dos efeitos. A norma estabelecendo as regras do ICMS existe e está vigente, não sendo possível se aguardar até 2024 para que os Estados adequem as suas normas.
Nesse sentido, tem-se que diversos Estado já procederam com a alteração em suas normas, reduzindo a alíquota do ICMS para os patamares fixados pela da LC nº 194/22.
Porém, outros estados, a exemplo de Santa Catarina, entenderam que a regra (que determina a redução da alíquota) continua postergada para 2024, mesmo com a publicação da LC nº 194/2022. Tanto é que alguns estados ajuizaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a constitucionalidade de artigos da Lei Complementar nº 194/22, especialmente os que limitam o ICMS sobre comunicações, energia e combustíveis.
Acreditava-se que a edição da LC nº 194/2022 colocaria um fim nos debates envolvendo as alíquotas do ICMS sobre tais bens e serviços essenciais. Entretanto, como se vê, continua existindo uma insegurança jurídica, pois (i) a LC nº 194/22 já é objeto de uma Ação direta de inconstitucionalidade; (ii) tem-se discussão quanto ao início de produção dos efeitos frente à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento do Tema 745; (iii) tem-se a adoção de alguns Estados pela redução, inclusive com alteração das respectivas normas.
