Em sessão plenária realizada em 11/04/2024, o STF entendeu, por maioria, em julgamento conjunto de duas ações, que incide PIS/Cofins sobre receitas auferidas por empresas na locação de bens imóveis (tema 630) e móveis (tema 684), independentemente de marco temporal,, fixando a seguinte tese:
“É constitucional a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins sobre as receitas auferidas com a locação de bens móveis ou imóveis quando constituir atividade empresarial do contribuinte, considerando que o resultado econômico dessa operação coincide com o conceito de faturamento ou receita bruta tomados como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, pressuposto desde a redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal”.
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O relator da ação que trata de bens imóveis, ministro Luiz Fux, entendeu indevida, em ambos os casos, a incidência dos tributos sobre o faturamento de empresas, em razão das locações, antes da EC 20/98. S. Exa. foi acompanhada pelos ministros Edson Fachin e André Mendonça.
Ministros Alexandre de Moraes, Flávio Dino, Cristiano Zanin, Nunes Marques, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, entretanto, entenderam que, nos dois casos são devidas as contribuições, desde a redação original do art. 195, I, da CF.
O voto do ministro Marco Aurélio Mello (atualmente aposentado) também foi contabilizado, pois proferido em plenário virtual antes da saída do ministro. S. Exa., como relator do caso que envolve locação de bens móveis, entendeu que PIS/Cofins, se não cumulativos, devem incidir sobre o faturamento a partir das leis que os instituíram (leis 10.637/02 e 10.833/03). Se cumulativos, Marco Aurélio votou por sua incidência apenas se a locação de bens móveis for a principal atividade da pessoa jurídica, a partir da lei 12.973/14.
Tese
A discussão sobre a incidência, ou não, do PIS e da COFINS sobre a receita decorrente de locação de bens móveis ou imóveis, nasceu por conta da interpretação do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, cuja redação, antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, dispunha que as contribuições sociais (no caso PIS/Cofins) incidiriam sobre o faturamento, este entendido como receita de bens e serviços.
Nesse sentido, foi publicada a Lei nº 9.718/98, que determinava que o PIS e a Cofins deveriam incidir sobre o faturamento, este entendido como todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, o que supostamente abrangeria a receita decorrente de locação, em detrimento do texto constitucional (lembrando que locação não é serviço).
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em diversas oportunidades que faturamento é o produto resultante das vendas de mercadorias, produtos ou serviços. Logo, considerando que o termo “faturamento” engloba apenas vendas de bens e serviços, obviamente que as receitas derivadas de outras atividades, tais como da locação de bens, não poderiam ser incluídas na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Caso – Bens Imóveis
A União questiona acórdão do TRF da 3ª região, que garantiu a uma indústria moveleira de São Paulo a exclusão de aluguel de um imóvel próprio da base de cálculo do PIS.
Segundo a recorrente, ao excluir da base de cálculo a receita de bens imóveis, a decisão desnaturou a própria contribuição para o PIS e, consequentemente, afrontou expressa e diretamente o art. 195, I, “b” e o art. 239 da CF.
Caso – Bens móveis
Uma empresa de locação de contêineres e equipamentos de transporte questionou decisão do TRF da 4ª região favorável à União.
O Tribunal entendeu que a atividade exercida pela empresa seria de natureza mercantil, que envolve faturamento e constitui base de incidência das contribuições.
No recurso, o contribuinte alegou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da lei 9.718/98, no tocante à ampliação do conceito de faturamento, uma vez que o Supremo o teria delimitado como “a receita proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços”. A locação de bens móveis, sustentou, não poderia ser enquadrada como prestação de serviço, nem venda de mercadoria.
A União, por sua vez, argumentou que a declaração de inconstitucionalidade não repercute na incidência das contribuições referidas sobre a locação de bens móveis, uma vez que se inserem no conceito estrito de faturamento.
Alegou ainda que a entrada em vigor das leis 10.637/02 e 10.833/03, ambas posteriores à EC 20/98, definiu a base de cálculo do PIS/Cofins como a receita bruta.
Primeira corrente (bens imóveis)
O ministro aposentado Marco Aurélio, então relator, analisou a legislação tributária e concluiu que existem as seguintes situações:
Até a aplicação da lei 10.637/02, não há incidência do PIS sobre receitas de locação de bens móveis para empresas que recolhem de forma não cumulativa; o mesmo vale para a Cofins até a aplicação da lei 10.833/03;
Para empresas que recolhem o PIS e a Cofins cumulativos, a incidência sobre receitas de locação de bens móveis só começa após a aplicação da lei 12.973/14, desde que a locação seja sua atividade principal.
S. Exa. propôs a fixação da seguinte tese:
“Incidem o PIS e a Cofins não cumulativos sobre as receitas de locação de bens móveis a partir da instituição de regimes mediante as leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, enquanto, sob a modalidade cumulativa, passaram a incidir, considerada a locação de bens móveis como atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, com a vigência da lei nº 12.973/2014.”
Segunda corrente
Em seu voto, ministro Luiz Fux, relator da ação que trata de bens imóveis, ressaltou que os casos tramitam no Judiciário há 28 anos. Assim, o significado do termo “faturamento” exige análise que tenha como marco temporal a época da propositura das ações, ou seja, conforme a redação original da CF.
O ministro pontuou que antes da EC 20/98, a redação do art. 195 da Constituição afirmava que as contribuições incidiam sobre o faturamento das empresas. Na época, o conceito de faturamento estava previsto na LC 70/91, a qual estabelecia que faturamento deveria se restringir à venda de mercadorias e prestação de serviços, não incluindo a locação.
A partir da EC 20/98, afirmou o ministro, a tributação foi autorizada sobre a receita bruta da empresa, ou seja, para além da venda e da prestação de serviços, podendo, nesse caso, incidir PIS/Cofins.
Analisando o contrato social das empresas, o ministro entendeu que uma contribuinte possuí objeto de administração de bens imóveis próprios e, a outra, a locação de bens móveis, enquadrando-se na súmula 31. No entanto, ressaltou que no contrato social, a atividade de aluguel de imóveis próprios nem sequer integra o objeto social da pessoa jurídica.
Dessa forma, ao final, entendeu que não incide PIS/Cofins sobre aluguéis de imóveis ou imóveis, e propôs a fixação da seguinte tese:
“I – As receitas provenientes de locação de bens imóveis das empresas não caracterizam faturamento para fins de incidência para as contribuições PIS/Cofins na sistemática anterior à EC 20/98. II – Posteriormente à mudança constitucional, com a edição das leis 10.637/02 e 10.833/03, as contribuições incidem sobre a receita da pessoa jurídica, inclusive sobre a atividade de locação de bens móveis e imóveis.”
Ministro André Mendonça seguiu posicionamento do relator.
Terceira corrente
No mesmo sentido do voto já proferido, inicialmente, em plenário virtual, ministro Alexandre de Moraes apenas ajustou sua tese, a partir do entendimento exarado em 2023 pelo Supremo no julgamento do tema 372. Neste caso, o conceito de faturamento foi entendido como “receita bruta operacional decorrente de atividades operacionais típicas de empresas”
Para S. Exa., acompanhada pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin e Nunes Marques, PIS/Cofins incidem sobre a locação de bens móveis e imóveis. Assim, entendeu inexistente impedimento constitucional ou legal para incidência dos tributos.
Entretanto, para o caso concreto de bens móveis, considerando que o recurso é da própria empresa, e que ela obteve o direito à inexigibilidade reconhecido em 1ª instância, para que a tese contrária não a prejudique (reformatio in pejus), Moraes manteve o direito da empresa de compensar valores indevidamente recolhidos.
