Longe de ter um desfecho, a temática da “exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS”, ganhou um novo capítulo recentemente. Na visão do STJ, por ser tratar de uma questão constitucional, a Corte deverá aguardar o julgamento pelo STF dos Embargos de Declaração fazendários no Recurso Extraordinário 574.706 definindo qual é o valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo das contribuições – se o valor destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago.
Em julgamento realizado em 05.09.2019, a 2ª Turma do STJ decidiu, por unanimidade, não conhecer os 25 (vinte e cinco) agravos interpostos pela PGFN em processos que tratam dessa temática, e nas palavras do Ministro Relator Mauro Campbell, “o que a Fazenda busca é transferir para o STJ, tema que já foi decidido e ela foi vencida no STF”.
Em uma questão de ordem no AREsp 1.506.713/RS, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu que a Turma adiasse o julgamento de 25 agravos colocados em pauta pelo ministro Mauro Campbell Marques. Os recursos seriam analisados em bloco – ou seja, por unanimidade e sem debates na sessão do colegiado.
Ao analisar o RE 574.706 em 2017, o plenário do STF determinou em caráter de repercussão geral que o ICMS não faz parte da base de cálculo das contribuições. Entretanto, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração para tirar dúvidas sobre questões como o cálculo do imposto a ser retirado da base e uma eventual modulação dos efeitos da decisão – ou seja, o Supremo pode definir a partir de quando vale a decisão tomada no RE.
A verdade é que o STF, através da Ministra Relatora do RE nº 574.506/PR, CARMEN LÚCIA, já enfrentou a questão, não deixando dúvidas de que o ICMS a ser excluído não é o ICMS “pago” ou “recolhido”, mas o ICMS constante da fatura.
Ainda, conforme se verifica de trecho do voto do MINISTRO EDSON FACHIN, que, no julgamento do RE n.º 574.706, assinalou:
“Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte. (…)”, destacando ainda que “firma-se convicção no sentido de que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal.”. Em seu voto, o ministro Fachin ainda lembrou que “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à Cofins, por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações.”
O MINISTRO GILMAR MENDES, ao citar o julgamento do RE 574.706-RG, deixou claro que naquele julgamento “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.”
