Lembre o caso – Tema 1008
Como sabido, os contribuintes sujeitos à sistemática de apuração no lucro presumido efetuam a apuração do IRPJ e CSLL através da presunção do lucro tributável, de forma que a receita bruta é base de cálculo para tanto. Isso está de acordo com o disposto no art. 25 da Lei 9.430/1996 combinado com o disposto ao art. 12, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/14, observado os percentuais de presunção dispostos aos arts. 15 e 20 da Lei 9.249/95.
Ocorre que, não existe previsão legal indicando a possibilidade de exclusão do ICMS do conceito de receita bruta, a exemplo do que ocorreu no caso envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (julgamento do tema 69 pelo STF). Logo, em tese, tem-se a inclusão do ICMS na base de cálculo para fins de apuração do IRPJ e CSLL, como se receita ou faturamento fosse.
Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral entendeu que os tributos, de uma forma geral, não podem compor a receita bruta ou faturamento dos contribuintes. Naquele julgamento restou entendido que os tributos representam renda dos entes federativos e não das empresas, na medida em que apenas circulam pelo caixa.
Assim, como a receita bruta é base de cálculo tanto das contribuições PIS e COFINS, quanto do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, defendem os contribuintes que a tributação destes não pode ter a inclusão de tributos, tal como o ICMS, inseridos na base de cálculo, por deformar o conceito de faturamento sobre o qual será efetuado o cálculo da tributação da empresa.
Desta forma, a controvérsia em questão residia na correta aplicação do conceito de receita bruta, na linha do que já decidido pelo STF, agora para apuração da base do IRPJ e da CSLL das empresas no lucro presumido.
Resultado final do Julgamento
Apesar do entendimento manifestado pelo STF quando do julgamento do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), o Superior Tribunal de Justiça analisou a questão da base de cálculo do IRPJ/CSLL de forma diferente.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos Recursos Repetitivos nºs 1767631/SC e 1772470/RS em 26/10/2022. Naquela ocasião a Ministra Relatora Regina Helena Costa, votou favoravelmente à exclusão do ICMS.
A relatora destacou que os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação. A relatora mencionou, que o conceito de receita bruta deve ser igual para todos os tributos. Decorrência disso, segundo ela, é a impossibilidade de se afastar os efeitos vinculantes do Tema 69/STF, porquanto partilham do mesmo limite conceitual de receita bruta.
Pautada nesses termos, votou no sentido de que tais valores de ICMS não foram sequer receita bruta, faturamento e nem renda ou lucro, passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL, não se podendo admitir a inclusão de elemento incompatível com a conformação material dos dois últimos tributos, sob pena de agressão à capacidade contributiva e à segurança jurídica.
O julgamento foi suspenso, pois após o voto da Sra. Ministra Relatora dando provimento ao recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Gurgel de Faria.
Ao retornar para julgamento, o Ministro Gurgel de Faria entendeu que no tocante ao regime de tributação pelo lucro presumido, a lei adotou como indicador da capacidade contributiva a receita bruta, elegendo essa materialidade para servir de base de cálculo de incidência do IRPJ e da CSLL.
O Ministro destacou no seu voto que “… o ICMS uma das despesas presuntivamente excluídas da receita bruta para fim de obtenção do lucro presumido”.
Segundo o seu entendimento, em regra, receita bruta corresponde aos ingressos financeiros no patrimônio, decorrentes ou não do desenvolvimento das atividades empresariais ou profissionais, e que não sofrem deduções por quaisquer despesas ou custos suportados pelo contribuinte e o acolhimento de pedido tendente a excluir da receita bruta determinada despesa ou custo, no regime de apuração pelo lucro presumido, conduziria a uma indevida dupla dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na medida em que, na determinação dos percentuais incidentes, a lei já considera, em tese, todas as reduções possíveis, de acordo com cada ramo de atividade.
Ainda de acordo com o Ministro, se o contribuinte pretende que sejam considerados determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que contempla essa possibilidade, não se podendo permitir, à luz dos dispositivos de regência, que promova uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.
O Ministro Gurgel propôs a fixação da seguinte tese:
“O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido quando apurados na sistemática do lucro presumido.”
Os demais Ministros, por maioria, seguiram o voto divergente.
