NotíciasNotícias TributáriasSTF PROFERE DECISÃO FAVORÁVEL ENVOLVENDO O ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA

01/06/2020

Desde a década passada, consumidores de energia elétrica questionam judicialmente a incidência de ICMS sobre a chamada “demanda reservada de potência”. Trata-se de parcela cobrada de determinadas empresas como garantia de utilização de fluxo de energia, em face da necessidade de um serviço confiável e de qualidade à sua disposição. A demanda reservada é estabelecida em contrato celebrado com as distribuidoras de energia elétrica e o seu pagamento deve ser feito independente da utilização da potência disponibilizada.

E a discussão se originou justamente em face da energia elétrica disponibilizada, mas não utilizada pelo consumidor, ou seja, tinha-se a incidência do ICMS sobre um “fato” que não revelava a efetiva transferência da mercadoria.

Recentemente o STF analisou outra discussão relevante para diversos contribuintes/consumidores do país ao julgar a tese sobre a constitucionalidade da exigência pelos Estados do ICMS sobre o valor total da conta de energia elétrica fornecida pelas respectivas concessionárias.

Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824-7/SC (Tema 176 da Repercussão Geral), de Relatoria do Ministro Edson Fachin, restou fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Vale lembrar que essa discussão (não incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de demanda contratada de energia elétrica) já tinha sido objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, realizado em 2009. Naquela oportunidade decidiu-se que o ICMS não incidiria sobre o valor da demanda de potência contratada, mas somente sobre aquela efetivamente consumida, dando origem a Súmula 391/STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Ocorre que, entendia-se que a decisão proferida pelo STJ não estava completa, isto é, não solucionada a situação vivida pelos contribuintes em relação aos valores pagos pela simples celebração do contrato de demanda contratada de energia elétrica, o qual não implicava em efetiva transferência de propriedade. Por isso a demanda voltou a ser analisada pelo STF.

A maioria dos Ministros decidiu por negar provimento ao Recurso Extraordinário, e confirmar o mesmo entendimento do STJ, no sentido de não afastar da incidência do ICMS a demanda contratada como um todo, mas somente a demanda contratada e não utilizada.

Apesar do desfecho favorável aos contribuintes, esperava-se que o reconhecimento da não incidência tivesse sido mais amplo, entendendo-se que o mais adequado seria afastar o ICMS sobre todo o valor da demanda, mesmo a utilizada, por não se confundir com a tarifa de energia elétrica.

Fixada a tese pelo STF, tem-se por confirmada a legitimidade do consumidor de energia elétrica para ajuizar demanda visando a devolução do ICMS pago sobre a diferença existente entre a demanda de potência contratada e aquela efetivamente utilizada.

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